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★田文昌律师辩护词代理词精选 商禄贪污、挪用公款、玩忽职守、毁灭公文、证件案

发表日期:2006年/04月/04日 05:40:56 PM

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         商禄贪污、挪用公款、玩忽职守、毁灭公文、证件案

  案情简介

  关于第一次起诉和判决
  
  一、案情
   

  被告人:商禄,男,59岁,原承德市第三塑料厂厂长、中国北方塑料编织工业集团总经理、燕承塑料工贸公司经理,河北省劳动模范。
   
  被告人商禄于1991年4月26日被河北省承德市双桥区检察院以贪污、挪用公款罪起诉。其中,贪污罪共包括4项犯罪事实,贪污数额为12087.03元;挪用公款罪1项犯罪事实,挪用数额为9万元。
   
  (一)关于贪污罪
   
  1.1989年12月初,被告因故未能参加中国贸促会组团赴美举办展览的活动。因被告于1990年1月还要赴美签约,便向贸促会提出退回部分余款作为下次出国费用。由于1990年1月被告赴美时贸促会尚未结算,被告便自行筹款垫付了出国费用,没有另行申请出国差旅费。当被告赴美归来后,贸促会至1990年4月才结清帐目,同意退回余款1370美元,被告通过正当手续,经本人签字后领回这笔余款。被告本应将出国费用单据报销后,以这笔退款折还他预先垫支的出国费用,结清帐目。但因其工作繁忙并频繁出差,还未及报帐,即于同年9月被捕。被捕时,这1370美元和出国未及报帐的单据均保存在被告的办公室桌里。自4月份领后这笔退款至9月份被捕,时间近5个月。起诉书认定这1370美元为被告贪污。
   
  2.1990年8月7日台商黄世民先生来承德第三塑料厂洽谈联营业务,住在外交人员宾馆。8月9日黄离承德前与宾馆结帐时,值班服务员因不了解规定而收取了人民币,当另一位服务员得知后又找到黄要求其改付外汇。正当黄没有外汇而感到为难时,恰值被告为送别黄而赶到现场。见状后,被告说明黄是被告单位请来的客人,应由单位为其结帐,并上楼征得宾馆经理同意后,又下楼送黄上汽车。当黄已坐进汽车时,服务员又匆忙出来,将原来已经开好的住宿费和电话费收据交给了被告,并没有说明黄第一次已经交付过人民币的情况,而黄缴付人民币时被告还没有来到现场。事后,被告将收据(共751.53元)交给办公室主任丁园,要她处理。丁园在处理收据时,未去宾馆核对,也未向被告查问,而误认为是被告垫付了这笔费用,就将单据报销后,冲减了被告在厂里帐上的借款。因被告经常出差,借款、还款频繁,而借还款的帐目都由丁园保管,所以,丁园没有告知被告这笔钱已经冲减他个人的借款。直至被告被捕后,被告也不知道他已经占有了这笔款的事实。起诉书认定这751.53元为被告贪污。
   
  3.1990年6月份,被告在上海公出期间,其妻子、儿媳也来看望正在上海进修学习的儿子。此间,被告家属将车费、宿费等一些票据交给与被告同行的办公室主任丁园。当被告得知此事后,不同意丁园用公款报销。而丁园感到被告经常出差,花销很大,而且在被告为集团所做的大量工作中,家属也是有贡献的,便主张予以报销。经丁园劝说后,被告表示:“要报也得经董事会同意。”后来,丁园为其报销了一部分票据,但报销时向集团主管会计公开说明了情况,事后又向集团董事长汇报了此事。
   
  当丁园刚刚给被告家属报销了票据后,正值集团决定发给被告等人一部分奖金。其中董事长书面指示发给被告本人奖金2000元。在被告审批这笔奖金时,因考虑到其家属的票据可能已经报销(尚未确知)便坚持拒领这笔奖金,并在主管会计已经作表以后,又责令其重新作表取消了给自己的奖金。起诉书认定其家属报销了975元(实际报销的数额不足975元),也属于被告贪污事实的一部分。
   
  4.因被告身兼数职,其担任总经理的“北塑”集团又是分布在20个省市包括60多个厂家的大型企业集团,所以,被告经常在外出差。仅1987年至1989年三年出差总天数就达833天,其中1988年一年就出差324天。
   
  由于被告有时为第三塑料厂出差,有时是为集团事务出差,所以,差旅费的报销渠道也不同。按照规定,是为哪里出差在哪里报销。同时,按照第三塑料厂的内部规定,对于长期出差的人还要发给年终一次性补助。即全年出差天数累计超过一个月者;对于其超过部分年终时按每日2元或2.5元的标准(每年标准不一样)予以额外补助。
   
  被告在外出差时,本人从不经管钱物,领钱,花钱都由随行人员办理。被告本人只是保留一本出差记录,记载着每年出差天数、日期和地点。在次年年初时,根据记录找会计报销前一年的出差费。由于平时出差经常是集体领钱、共同报销,随行人员有时也将被告的差旅费一起报销、冲帐。所以,被告在年终报帐还应扣除平时他人已经代为报销的出差天数。
上述几方面的情况,使被告报帐时在计算天数的问题上比较复杂、混乱,以致于出现了三年中总共重复报销差旅费将近400天的问题。具体情况是:
   
  ①1987年被告出差274天,年终时被告委托前厂长马亚玲代为报帐。马亚玲没有仔细核对,未扣除平时他人代为报销过的46天(起诉书认定是55天),所以多报了46天;同时,对于被告在广州、深圳出差的天数也没有按照特殊的补助标准单独计算。即将274天都是按照每天2.5元的标准计算的。所以,在这一方面被告又少领了一部分差旅费(这一点起诉书没有认定)。
   
   ②1988年被告出差324天,1989年3月被告委托三塑厂会计张云为其报销1988年全年的日常出差补助,告知了全年出差的总天数并说明其中在深圳出差35天。张云未与集团会计核对,即根据估算按照两个半月的时间(74天),扣除了被告在集团出差的天数,又凑整数为被告报销了250天的差旅费。后查明,被告实际为集团出差143天,少扣了69天。所以,又多出69天。
   
  1989年5月被告又委托三塑厂会计张惠云为其报销1988年全年年终一次性补助,只说明总天数为324天。而未说明深圳出差天数,因为年终补助是不分地区的。而张惠云却误认为被告要领取的是1988年全年的日常出差补助。经与集团会计认真核对后,扣除其为集团出差的143天,本应报补助181天,但为凑整数,又报了190天,而实际上,被告1988年的年终一次性补助事前已被其在三塑厂工作的女婿刘长余代领并交给了被告之妻,代领的时间在1988年3月被告领取了日常出差补助之后。但被告不了解这一情况。
   
  综上,由于会计张云估算差误、会计张惠云对两种补助性  质的误解和被告不知其女婿已事先领取了年终补助的这一误  解,被告实际上多领了259天的补助费。
   
  此外,同被告一起出差的随行人员平时在厂内报领的出差  补助中,有18天也包括被告在内。因会计张云和张惠云在两次报帐时都没有认真核查而未予扣除。所以,被告在1988年多领补助费的总天数是277天。
   
  ③1989年被告出差235天,当被告委托会计张云为其报销补助费时,张云仍以估算的办法扣除平时随行人员代报的天数为100天,为被告领取了135天的出差补助。而后来查明应当扣除的是140天,又多出40天。
    此外,1989年被告在国外出差34天。集团办公室主任丁园在替被告报帐时,因不了解在国外出差国内不予补助的规定,而没有扣除这个天数,因而多出34天。
   
  这样,1989年被告又多领了74天的出差补助费。
   
  综上,被告在1987年至1989年三年中,总计多领出差补助397天。(起诉书认定为406天)
   
  起诉书认定被告以骗取补助费的方法,贪污公款1455.50元。
   
  以上认定的4项贪污事实,总数额为12087.03元。
   
  (二)关于挪用公款罪
   
  1988年春天,被告为购买原料找到国家计经委经济协作局副局长王秀英,要求帮助解决外汇额度。王帮助北塑集团解决了750万美元外汇额度。1988年7月初,王秀英即找到被告,要其帮助解决其子去英国留学的保证金问题。被告表示为难,王又提出可由她自己在英国的朋友担保,但因其朋友资产不足没有担保资格,请被告为其借一些钱汇给对方,在通过官方验资后十天八天即可归还。被告虽感到十分为难但因北塑集团及承德市都继续有求于王秀英,又无法拒绝王的要求。所以,只好采取变通方式,求助于北塑集团成员厂家广东湛江强力包装企业公司经理李茂红。李同王直接面谈后,应允通过其合资伙伴港商许树朋借钱给王,遂由许将1.5万美元汇至英国,以便使王的担保人通过资信验证。
   
  因李茂红担心王秀英还款有诈,自己向港商不好交代,又同被告商量,要求被告将委托李茂红为三塑厂购买原料的货款先行汇到李的公司9万元,理由是:为了使港商许树朋放心。被告无奈,只好按李的要求汇了款。
   
  后因王秀英迟迟不予归还,被告多次委婉向其催要后,王便改变口气,要求集团为其子作智力投资,将这笔钱算到了北塑集团的帐上。在此情况下,李茂红便扣下了三塑厂的9万元不予归还,购买原料的事也告吹。
   
  当被告被起诉后,王秀英也因受贿(索贿)罪被起诉已判刑。
   
  起诉书认定被告因此而构成挪用公款罪。
   
  二、律师辩护意见
   
  辩护人认为:
   
  1.在贪污罪的4项犯罪事实中,被告既无贪污的故意,也无贪污的行为;在重复报销补助费的问题上虽有错误,但仅仅是过失行为。因此,起诉书对被告犯有贪污罪的指控不能成立。
   
  2.王秀英利用职权向北塑集团勒索钱财,被告被迫向其行贿,不构成行贿罪。由于王秀英并不想归还这笔钱而事实上也没有归还,因此,被告也没有构成挪用公款罪,因为挪用是以归还为前提的。因此,起诉书对被告犯有挪用公款罪的指控不能成立。
   
  结论:被告无罪。
   
  三、法院判决
   
  1991年6月29日承德市双桥区法院作出一审判决,认定:被告人商禄犯有贪污罪,共包括3项犯罪事实。其中,仅对于家属去上海包销票据的问题未予认定。贪污数额为11112.03元,判处有期徒刑5年。被告人商禄犯有挪用公款罪,数额9万元,判处有期徒刑7年。二罪合并执行有期徒刑11年,附加剥夺政治权利2年。
关于第二次起诉和判决
   
  一、案情
   
  一审判决作出后,被告不服提出上诉。经承德市中级法院  二审后,裁定发回重审。发回后,又经承德市检察院补充侦查终结,再次移交双桥区检察院起诉,变成4个罪名,并将犯罪事实增加至11项。其中,贪污罪包括8项犯罪事实,在原4项的基础上又增加4项,总数额为22154.53元;挪用公款罪罪名不变,但撤销了原起诉并经一审判决认定的挪用公款9万元的事实,改换成另外一笔挪用公款12万元的事实;增加了两个新罪名即玩忽职守罪和毁灭公文、证件罪。
   
  双桥区检察院前后两次起诉的罪名和犯罪事实,均为承德  市检察院首次立案侦查中所包括并早已记录在卷的内容。第二  次起诉时,在没有提出任何新证据和新事实的情况下,只是将  早—已侦查终结而却在第一次起诉时没有提起的其余事实无一遗留地全部增添进去。
   
  (一)关于贪污罪
   
  贪污罪的1~4项犯罪事实与第一次起诉相同。
     (从略)
   
   5.1988年初,被告作为总承包人,对承德市第三塑料厂实行风险责任承包,承包期限3年,并主持制定了全厂的风险责任承包办法,按照风险责任金的比例,承担风险和享受奖励。按规定,全厂上下缴纳的风险责任金数额分5个层次,最低50元,领导决策层3000元。而被告作为总承包人的风险责任金为10000元,其中,6000元以资产抵押,4000元需缴纳现金,因为数额较大,现金规定分三次缴清。被告因一时拿不出4000元现金,曾在全厂职工会上多次表态,如个人资产不够,愿以子女资产抵押。在厂领导的号召、动员下,职工行动迅速,于1988年3月底即交清了风险金。而被告在1988年内尚未能交足风险金4000元,直至1989年5月扩交足,并且多交了现金1000元,总共交了5000元。因承包期为3年(1988年至1990年)被告于1989年交足了风险金,所以符合风险承包办法的明文规定。
   
  由于企业承包后第一年即1988年就开始盈利,1988年底三塑厂就按承包规定开始发放风险责任奖。根据被告缴纳风险责任金数额,于1988年底和1989年初两次发给他风险责任奖金3680元。在分发这两次奖金时,做奖金表的几位负责人都清楚当时被告的4000元风险金尚未交足。
   
  起诉书认定,1988年底和1989年初,被告在尚未缴足风险责任金的情况下,就与他人一样领取了风险责任奖金3680元,已构成贪污罪。
   
  6.1990年9月26日台商黄世民再次来承德更洽谈业务,住在外交人员宾馆。临走时在众人面前留给集团办公室主任丁园
400美元,请其代为结算宿费。事后丁园向被告请示如何处理时,被告根据联营合同的明文规定,指示丁园由三塑厂为其结算宿费,并告诉丁园钱先放在她那儿,事后再打电话通知黄先生,待下次黄再来承德时还给他。被告本人并未见过这400美元。事隔两天,被告就被逮捕。这400美元由丁园主动交给检察院。起诉书认定,被告贪污了这400美元。
   
  7.1986年12月至1987年1月,被告人在。厂生活部三次借款共2510元,均有借条。1987年上半年当厂里决定将生活部的帐和厂财务的帐目合并时,由主管副厂长裴绍成作主,将这笔单据和借条用小金库款处理,其中包括被舍告的这笔2510元借款和其他人的一些条子。但这件事被告本人并不知道。事后,裴绍成也没有及时告知被告。直至1989年12月份,在有关部门过问小金库的情况时,裴才在北京办事处向被告提起这件事,被告得知后即批评了裴并表示等他回承德时处理,随后于1989年12月27日向厂财务科如数归还了这笔借款。被告还款时其借条已经转到了厂财务科的帐上。起诉书认定,被告“得知承德市人民检察院查询此款后,才将该款还厂财务科”,因而构成贪污罪。
   
  8.1989年初北塑集团在深圳召开会议时,被告指示工作人员用董事津贴买回10台柯尼卡60型照相机,回厂后发给厂级领导和中层干部每人一台,自己留用一台。当被告找主管财务的副厂长黄德春报销这笔钱时,黄用小金库的款将这笔钱报销了。而被告原意是用董事津贴报销。起诉书认定,购买这10台照相机的2050元属于被告个人贪污。理由是:被告是以个人名义发送的相机。
   
  综上,加上第一次起诉的4项事实共8项,认定贪污总额为22154.53元。
   
   (二)关于挪用公款罪
   
  1987年正值三塑厂原料供应极端困难时期,被告经承德市委秘书长介绍,找到北京向阳化工二厂副总工程师夏××向其求援。在夏帮助下,北京向阳化工二厂在1987年至1989年间共为三塑厂解决聚丙烯近3000吨,并与之建立了联营公司——燕承工贸公司。仅这项援助即使三塑厂获利500多万元并解决了20多人的就业问题。直至被告被捕后,该厂还继续为三塑厂提供原料。1989年初,夏××因其女婿杨×  (为彩扩个体户)急于还贷款,向被告求援,请被告帮助杨×卖掉彩扩设备,以解决资金问题。面对这种情况,被告经过厂党政班子联席会反复研究、讨论后,集体决定买下这套设备,以满足夏××的请求。后来经过双方洽谈,达成一项以12万元购买对方设备的转卖协议(该设备对方买进时是20多万元),并准备买过设备后经营彩扩业务。后因人员技术培训需要时间,又与杨×签订一项租赁合同,由杨×租用该设备2年,向三塑厂缴纳租金。在被告被捕时,该合同尚在履行中,并该套设备的所有权早已属于三塑厂。起诉书认定,被告经集体决定并正式签订合同购买和租赁彩扩设备的行为构成了挪用公款罪。在被告被关押期间,承德市检察院以转卖设备和租赁合同无效为理由,向杨×索要了租金4万元,并作为赃款上缴。
   
   (三)关于玩忽职守罪
   
  1986年为了解决啤酒周转箱生产问题,经派技术人员在国内考察后,决定从香港引进一套啤酒周转箱注塑模具。引进前,先在厂内进行了分析、论证。而后,又以书面形式向承德市二轻局呈送了《关于请求准予在香港定制模具的报告》,后经河北省经委审核批准,又将该项目引入承德市1986年技术改造计划。经过层层审批后,又委托中国国家机械进出口公司北京分公司与港方签订了内容详尽的购销合同。
   
  合同签订后,因港方延期交货并出现了质量问题,被告按合同坚持索赔,直至对方支付了违约金同意出钱在北京另行为三塑厂定做模具。港方同意出钱另做模具后,因当时没有人民币,请求三塑厂先垫付制作费用83000元,并出具了正式借据。被告为了尽快投产,经请示了领导并得到批准后,同意先行垫款。
   
  目前,啤酒箱已投产并取得了效益。而三塑厂垫付的83000元因被告被捕后无人联系至今未还。由于被告被捕前一直关注并亲自过问此事,留下了与港方交涉过程中的大量来往电函以及向我方上级机关的请示报告。港方对于83000元的垫款也没有拒绝偿还。
   
   起诉书认定,被告在这个问题上不尽职责,已构成玩忽职守罪。
   
  (四)关于毁灭公文、证件罪
   
  1986年至1989年期间,承德三塑厂为了解决经营活动中一些难以支付的费用,设立了小金库,小金库由一个副厂长专门管理,帐目有专人来负责,并规定,动用小金库的资金,必须有两个厂长签字方可报销。
   
  1989年清理、检查小金库问题时,三塑厂召开领导班子会专门研究处理小金库问题,包括如何处理小金库的单据和白条以及今后不再设立小金库等内容。当时,主管和处理小金库的是副厂长黄××。
   
  起诉书认定,在被告授意下,三塑厂烧毁了小金库的大部分原始单据和白条,总数额是30万7千多元。但被告坚持说,第一,处理小金库单据是在班子会上集体研究的,并有集体签名。第二,在班子会上提出烧毁单据是对外宣传的口径,目的是为了维持与关系单位的继续合作。销毁是假,保存是真。事后查明,小金库的单据和白条确实烧毁了一部分,但具体数额不确切,且烧毁时被告不知道。在检察院调查时,有几个主管过小金库的副厂长又陆续交出了一部分条子,尤其是凡涉及到被告本人的条子,一张也没有销毁,全部交给了检察院。
   
  在1989年11月14日和11月17日国务院正式下发了《关于清理检查“小金库”的通知》和贯彻落实《通知》的具体规定后,三塑厂对小金库进行了全面的自查自检,清理了小金库开支的全部帐目,并接受了市税务局联合检查组的复查,于1989年12月30日呈交了《关于清理、检查“小金库”工作的报告》。承德市有关部门已经对之作出了具体的处理。
   
  起诉书认定,根据以上事实,被告构成了毁灭公文、证件罪。
  
  二、律师辩护意见
   
  辩护人认为:
  
  1.在贪污罪的8项事实中(包括第一次起诉的4项),被告人均无贪污的故意和行为,有些根本就不是刑事法律关系,如风险奖金问题,充其量也只是一种民事法律关系。因此,起诉书对被告犯有贪污罪的指控不能成立。
  
  2.起诉书指控的所谓挪用公款罪,事实上完全是法人之间的合法经营活动,不仅不构成挪用公款罪,而且检察机关根合本无权干预。
   
  3.被告与香港签约定制模具的前前后后整个过程表明:被告在该项活动中认真负责,尽心尽职,而且并未造成严重后果,根本不存在任何玩忽职守的问题。

  4.起诉书对被告犯有毁灭公文、证件罪的指控,事实不清,对象不符,缺乏基本的法律依据,混淆了违反财经制度行为与犯罪行为的界限。
结论:被告无罪。

  三、法院判决

  1992年3月3日承德市双桥区法院第二次开庭重新审理此案,开庭地点改在承德县法院,开庭前没有通知被告。

  经过两天开庭审理后,双桥区法院于1992年3月19日作出第二次判决。认定:
   
   ①被告人犯有贪污罪,共包括5项犯罪事实。其中,对于第一次判决中未予认定的家属报帐975元的问题,在没有任何新证据的情况下,又重新认定。认定贪污总数额为15767.03元,判处有期徒刑6年。
   
  ②被告人犯有挪用公款罪,挪用公款额为12万元,判处有期徒刑8年。
   
  ③被告人犯有玩忽职守罪,判处有期徒刑2年。
   
  ④被告人犯有毁灭公文、证件罪,判处有期徒刑2年。
   
  以上四罪并罚,合并执行有期徒刑16年。
   
  被告不服,再次提起上诉。

  1992年8月31日,承德市中级法院作出终审判决,认定商禄犯贪污罪,判处有期徒刑5年;犯挪用公款罪,判处有期徒刑5年;犯毁灭证件罪,判处有期徒刑2年,决定执行有期徒刑l0年。

  终审判决宣告后,商禄本人和辩护律师分别向河北省高级法院提出申诉。
   
  河北省高级法院依审判监督程序提起再审后,宣告商禄无罪。

  辩  护  词

  审判长、审判员:
   
  我们接受被告人的委托,并受北京市侨务律师事务所和北京市第六律师事务所的指派,担任被告人商禄被指控犯有贪污罪、挪用公款罪、玩忽职守罪和毁灭公文、证件罪一案的辩护人。
   
  通过查阅案卷、会见被告人,进行充分的调查,取证和认真听取法庭调查之后,辩护人认为:承德市双桥区人民检察院对被告人商禄构成上述四种犯罪的指控均不能成立——被告人商禄无罪。

  具体理由如下:

  一、关于贪污罪

  在起诉书指控被告犯有贪污罪的事实中,共包括八项内容:

  1.被告利用职务之便侵吞公款1370美元。

  辩护人认为:在1989年12月初,被告人因故未能参加中国贸促会组团赴美国举办展览的活动,因而领回贸促会应当退还给承德市第三塑料厂交纳的摊销费用剩余款1370美元,作为下次出国费用的做法是合法行为。
   
  (1)三塑厂按规定摊销出国费用理所应当,而当商禄因故未能出国后,为了给本单位节省开支,向贸促会申请退回部分余款作为下次出国费用。这种行为无可指责,而且应当受到表扬。
   
  (2)被告人商禄于1990年1月因公出国时,没有另行报请出国费用,预先就决定以这笔退款支付。由于这笔退款当时未能及时结算,被告人只好自己兑换了美元先行垫付了出国费用。并使用了1989年12月份未曾使用的护照和机票。这种做法和预想,被告人预先曾多次同北塑集团的领导、有关人员及承德市有关领导作过汇报,打过招呼。这一事实有北塑集团驻北京办事处主任吕杰民、北塑集团原副总经理现代总经理薛垂章等人的证言为据[见证据(1)一(6)]
   
  (3)被告人出国回来后,到1990年4月领回这笔款项(1370美元)时,经过本人签字,手续合法,经被告人签字的领款单据一直保存在北塑集团驻京办事处主任吕杰民手中。
   
  (4)被告人1990年1月份出国先以自筹的美元垫付,至同年4月份才领回这笔退款。本应在报帐后,以这笔退款折还他先行垫支的出国费用。但因其工作繁忙并频繁出差,还没有来得及报帐,即于9月份被拘捕。被捕后,这笔钱及其出国时未报帐的单据还完好地保存在被告人的办公室里。
   
  以上事实充分说明,被告人主观上既无侵吞、占有这笔公款的故意,客观上亦无侵吞、占有这笔公款的行为,更没有侵吞、占有这笔公款的现实可能性。因此,公诉人指控被告人的这一行为属于贪污犯罪的理由是完全不能成立的。尤其令人吃惊的是,明知被告人确实具有因公出国并预先垫付用的事实,而在被告人还没有报销出国帐目之前,就凭主观臆断,预先推定出被告人必然要侵吞、占有这笔公款,并认定其已经构成贪污犯罪,这种毫无事实和法律依据的指控,实属罕见。
   
  2.被告人利用职务之便骗取台湾兴明塑胶实业有限公司经理黄世民先生住宿费、电话费751.53元。
   
  辩护人认为:这一问题纯属一种偶然性的误解,根本不具有贪污的性质。   
   
   (1)从事实经过来看:黄先生第一次与外交人员宾馆服务员结帐时,因服务员不了解规定而收了人民币。此时被告并不在场,因而并不了解黄已经以人民币付帐的事实。当服务员第二次找到黄先生及其夫人提出应当改付外汇,黄表示因没有换取外汇券而无法交付。正当双方处于僵持局面时,恰值被告人为送别黄先生刚来到现场,遇到此情前去解围,向服务员提出黄是被告单位请来的客人,应由其单位即三塑厂为其结帐。当被告人找到宾馆经理说明情况并取得其同意后,又下楼去送黄先生上汽车。而当黄已坐进汽车时服务员又匆忙将住宿费和电话费的收据交给了被告,并没有说明黄已付过帐的情况。此有外交人员宾馆经理唐林峰91.4.17的证言曹连明和姚宽91.4.3的证言为据[见证据(7)、(8)]。
   
  以上事实表明,被告人本意是由三塑厂结帐,并向宾馆服务员及经理明确表明了这种态度。同时他并不了解黄先生在第一次与服务员结算时已经付过人民币的情况。  
   
   (2)按照规定,虽然在正常情况下应当是付款在前,开收据在后,但由于服务员的工作失误,出现了误收人民币之后又要求改付外汇的情况,那么,开好收据又没有付款的情况就完全有可能发生(既可能是开好收据后才知道应收外汇,而拒收人民币;也可能是开好收据并收下人民币后才知道应收外汇,而退还了人民币)。因此,被告人虽然接过了收据而又认为黄先生尚未付款的误解就完全是在情理之中。
   
   (3)被告事后将收据交给办公室主任丁园处理,从没有讲过黄先生已经付过帐,更没有讲过是他自己替黄先生付的帐。此有丁园91.6.10的证词为据[见证据(9)一a)。
   
  (4)丁园拿到收据后,即去烟台等地出差,回来后在报帐时看到二张收据,因想到收据是商禄给她的,就误认为是商禄付的款,因而就直接报销后冲减了商禄的借款,亦没有去宾馆核对。
此有丁园91.6.10的证言为据[见证据(9)一b]。
   
  (5)由于丁园报帐时并没有向商禄本人查问两张发票的事,并且将报销后的钱直接冲减了商禄在帐上的借款,既没有将钱交给商禄本人,也没有告知商禄报销这两张收据后的处理情况。

  因而,商禄本人根本就不了解他已经占有了这笔款项的事实。
   
  综上所述,起诉书指控被告人骗取751.53元的事实是没有根据的。被告人既无骗取的故意,亦无骗取的行为,完全是由于
被告及丁园和宾馆服务员三方面的疏忽大意而造成的误解所致,然而,众所周知,过失行为是不能构成贪污罪的。
   
  3.被告利用职务之便,认可其家属在北塑集团财务报帐贪污公款975元。
   
  辩护人认为,被告家属为私事在其集团财务报销费用的做法显然是错误的。被告人在这个问题上有错误、有责任,这一点是不能否认的,但是,并不能构成犯罪。
   
  (1)被告家属交给丁园单据时,被告并不知道,此有丁园91.3.19的证言和91.6.10的证言为据  [见证据(10)、(11)—a]。
   
  (2)当丁园告知被告此事时,被告开始不同意,后在丁园劝说下,表示要报也得经董事会同意。此有丁园91.6.10的证言为据[见证据(11)一b)。这种态度表明被告并没有利用职权私自报销这笔费用的动机。由于被告经常出差,花费很大,而且正如丁园所说,在被告为集团所做的大量工作中,家属也是有贡献的。因此,如果经过董事会同意后报销这笔费用,就是一种合乎情理的补助方式。   
   
  (3)丁园将这些钱报销时,向集团主管会计侯琳说明了情况。事后,又向集团董事长毕连生作了汇报。此有丁园91.6.10的证言为据[见证据(11)一c、d]。
   
  (4)当丁园刚刚给被告家属报销了单据之后不久,正值集团决定发给商禄等人一部分奖金,其中,集团董事长毕连生明确指示发给被告奖金2000元。此有毕董事长90.2.18的亲笔信为据[见证据(12)]。而在被告审批这笔奖金时,因考虑到其家属的单据可能已经报销,所以坚持拒绝领取这笔奖金,以纠正错误。并且在主管会计已经做好奖励表格之后,责令其重新做表取消了给自己的这笔奖金,而这笔钱的数额远远高于起诉书中认定的975元的数额。此有侯琳91.3.20日的证词和丁园91.6.10的证词为据[见证据(11)一e、(13)]。
   
  此外,起诉书认定丁园在北京开出的360元餐费单据是为被告儿子报销了买酒和上海到北京的火车票钱。这个说法与事实不符。360元餐费单据是8月2日开出的,而买酒的单据和火车票是9月份才交给丁园的,这些单据,以及打火机单据和被告家属的飞机票等,丁园并未给予报销。因此,起诉书中认定的975元的这一数额也与事实不符。此有丁园90.6.10的证言为据[见证据(11)一f]。
   
   根据以上理由,在被告家属报销费用的问题上,也同样不能认为被告人是利用职务之便,以非法占有为目的,用欺骗手段贪污了公共财产。
   
   4.被告利用职务之便,重复报销出差补助费骗取补助费1455.50元。
   
  辩护人认为,被告在1987年到1989年三年中之所以出现重复报帐近400天的问题,纯属是一种过失的行为,而且是多人过失所致。起诉书将这个问题牵强附会地指控为是一种骗取补助款的贪污犯罪,是没有法律依据的。
   
  公诉人应当清楚,所谓贪污罪中的骗取手段,是指行为人利用本人职务上的便利条件,以非法占用公共财物为目的,以骗取、隐瞒等方式,故意逃避他人的监督、审查,骗取公共财物的行为,而被告人重复报帐的问题,根本不符合贪污罪的这一特征,请看事实:
   
  首先,起诉书认定,被告人在1987年至1989年三年中总计多报出差天数406天,骗取补助费1455.50元,据辩护人调查,起诉书认定的上述天数及金额均与事实不符。
   
  仅以1987年为例,第一,经辩护人根据检察院人卷的单据查帐,1987年多出的天数是46天而不是55天;第二,经马亚玲根据全年274天总天数报销的出差补助,全部是以每天2.5元的标准计算的,而事实上,在这274天中,除去由随行人员已经报销过即多报的46天之外,被告还有若干天是到广州、深圳出差,而这些天也是按每天2.5元的标准计算的。这里,被告人又少领了一部分补助费。而这部分金额,起诉书并没有扣除。此有三塑厂原财务科长张广恒91.6.10的证词为据[见证据14]。

  至于起诉书中认定的三年中在天数和金额上具体误差总数,因调查时间和条件有限,我们尚无法详细查对。

  其次,从出现多报天数的全过程来看,主要误差有两点:
  
  一是被告人年终报帐与其随行人员平时替其报帐所造成的重复。
   
  二是平时出差正常补助与三塑厂自行规定的年终一次性出差补贴混淆。
   
  具体情况如下:
   
  1987年多出的46天是因没有扣除随行人员平时已经代办销的天数所造成的。
  
  1988年的具体情况是:
   
  (1)被告于1989年3月委托会计张云代为报销1988年全的出差补助,告知张云全年总天数为324天,其中深圳出差天。根据张云的估算扣除在集团出差74天,按250天予以报销。而由于在集团出差实际天数是143天,所以多出69天,此有张云1991年6月17日证言为据[见证据15]。
   
  (2)被告因不知道其女婿刘长余已经为其代领了1988年度的一次性补贴,于1989年5月委托会计张惠云为其报销1988年全年一次性出差补贴,而张惠云误认为是报销日常出差补助,经与集团会计查对扣除其在集团出差实际天数143天,324天减去143天本应为181天,张惠云为凑整数为其报销190天。由于被告与张惠云之间的这种误解,又多出190天。之所以说是一种误解,理由很明显:被告3月份委托张云报销的是全年日常补助,所以向张云告知了其中去深圳出差35天。而被告于5月份委托张惠云报销时,只是告知全年324天的总天数6并没有告知其中有深圳出差的35天,同时,张惠云做的报销表也没有区分出差地区,完全是一次性补贴的报帐形式。这一点可以充分表明被告这次报销补助费种类的本来意图,是指的全年一次性补贴。否则,他应当单列出去深圳出差的35天,而张惠云也应当分项做报销表。此有张惠云91.6.10的证言为据[见证据16]。
   
  (3)随行人员平时在厂内代替被告报销出差补助18天。由于会计张云和张惠云在两次报帐时都没有认真核查而予以扣除,因此又多出18天。
   
  根据检察院的认定,以上三项为69天+190天+18天=277天,为被告在1988年全年多报的总天数。   
   
  1989年的具体情况是:
   
   (1)被告委托会计张云为其报销补助费,告知其全年出差总天数为235天,这个数字也是准确的,但经张云估算后扣除平时由随行人员代报的天数,为被告报销了135天的出差补助,而后来查出随行人员平时为其代报的是140天,因而多出40天。
   
  (2)1989年被告在国外出差34天,在丁园为被告报销时,因不了解在国外出差国内不予以补助的规定,而为其领取了补助费,检察院将这一部分也作为被告多报天数,因而又多出34天。
   
  综上,34天+40天=74天,为被告在1989年全年多报的总天数。
   
  根据上述情况不难看出:
   
  第一,被告多数情况下都是与他人共同出差,而随行人员有时替他报销有时不替他报销。其中,替他报销的情况是少数,被告三年中出差总天数是833天,而随行人员平时为其代报只有104天,加上在集团报帐143天,最多也只有240多天。因此,被告年终时找会计核查报销出差费的做法是正常的。
   
  第二,许多人都证实,被告平时从不管钱,也不管帐,出差时大家一起花消,少了跟他要,多了退给他,有时还由财务人员直接冲抵了借款。具体数目他从不过问。这充分说明他对于平时报销出差费的情况既不清楚,也不关心,根本就不了解平时已经报销过的天数。
   
  第三,被告本人每年都有出差记录,年终报帐时,他都是按照出差记录向委托报帐的人提供全年总天数,而这个数字是准,确的,并未多出过一天。   
   
  被告每年出差频繁,最多时一年达300多天,平时又不是亲自报帐,在年终时,不可能对平时别人代为报帐的天数记忆清楚。因此,向财务人员报告总天数,以财务人员核对扣除后提供的天数为依据报销补助费,是完全合乎情理的,财务人员也有责任予以核查。
   
  第四,被告在年终报帐时,既没有伪造过单据和其他任何报销凭证,也没有利用职权违反报销程序,逃避财务审核和财务主管人员审核,故意虚报冒领的行为,其每一次报帐,都是经过正常程序进行的。
   
  第五,被告人虽有多领补助的情况,但同样也有少领补助的情况(如去深圳、广州出差也按内地标准补助),而被告人对于这种情况也从来没有过问过。这一事实进一步证明,被告人主观上不具有虚报、冒领的故意,而说明无论是多领还是少领,他自己心里都是既不清楚,也没有认真计算过。
   
  第六,辩护人在查帐中发现,在被告本人及其随行人员三年报销的总次数中,除两次没有经过厂长和财务科长审批外,其余全部都有主管负责人审批签字。如“请核报”、“审核报销”、“可报”等字样。而这两次未经审批的情况,也是因财务人员的疏忽所致,与被告本人并无关系。那么,在这种情况下,被告委托他人结帐,他人又通过会计。会计又找主管领导审批,审批后会计还应当进一步审核,最后,通过现金出纳才能支付补助费。在这么多的审核、批准、监督的环节中,出现了重复报销的情况,究竟是被告一个人的责任?还是其他人共同具有的责任呢?辩护人认为这其中每个人都负有不可推卸的责任,但这些责任都属于过失,正是由于这么多人的共同过失,造成了被告人重复报帐的结果。
   
  第七,对于被告在国外出差34天而又报销了补助费的问题,是由于具体报帐人及财务人员都不了解有关规定所造成的,显然也不能视为被告人的贪污行为。
   
  以上理由充分说明,被告人重复报销出差补助的问题,完全是由于被告本人不了解情况,加上有关人员执行财务制度不严格,所共同造成一种误解和错报现象。被告一无重复报帐,多领补助的故意,二无逃避审核,弄虚作假的欺骗行为。这种情况与起诉书中所说的“骗取”补助费的行为,在性质上具有根本性的区别,二者绝对不能混为一谈。
   
  因此,起诉书对于被告贪污补助费的指控不能成立。
   
  5.被告骗取分红款3680元。
   
  起诉书认定:被告人在未交4000元风险股的情况下,分得分红款3680元属于贪污犯罪行为。辩护人认为,这种认定没有法律根据。
   
  ①被告人商禄在三塑厂风险承包办法确定实施之后,为了动员全厂职工积极投股,在全厂职工大会上多次表明:自己作为总承包人,愿意按规定承担风险,如果个人财产不够,就用子女的资产抵押(见证据17)。商禄为什么多次表明这种态度?理由很清楚:第一,他向全厂职工立下了军令状,公开表明了他愿意承担风险的态度和决心;第二,根据承包办法,全厂上下的风险责任金数额分为5个层次,除商禄之外,最低50元,最高3000元,而只有商禄一个人是10000元。而10000这个数额,已经超出了他当时的实际支付能力。第三,在这10000元风险金中,6000元以家庭资产抵押,4000元需交纳现金。商禄当时的个人家产已经超过6000元。只是由于支付现金有一定困难,才提出以子女的资产抵押来作保证。如果不存在支付现金的困难,他就根本没有必要提出以子女的资产作抵押的问题。第四,在商禄多次向全厂职工表明这种态度之后,群众并未提出异议,并且纷纷积极按规定交纳股金。这充分表明商禄的态度和作法得到了全厂职工的支持,并使风险承包办法得以落实。
   
  因此,商禄认缴风险股金的态度既是积极的,又是明确的。并且在个人现金不足的情况下,他多次提出以其子女资产作抵押的变通作法已经得到了全厂职工的认可。   
   
   ②三塑厂的“风险责任承包办法”明文规定,承包期为三年,总承包人风险股金的现金部分分三次交清(见证据18)。商禄虽然未能在1988年以内交足4000元现金,但是,第一,在1988年曾有市政府发给商禄的1万多元奖金放在厂里使用而没有及时领取,这一点足以表明商禄已经具备了承担风险的实际能力。

  第二,商禄已分别于1987年4月,1989年3月和5月三次共缴纳了现金5000元。在三年和三次之内超额缴纳了风险股金。所以,起诉书认定商禄未交风险金的说法是违背客观事实的。
   
  ③退一步讲,假定商禄根本就未交风险金而领取了风险责任奖金。那么,第一,做奖金的表格时,商禄不在场;第二,参加做表的三个人都知道当时商禄的风险金尚未交足,又都同意按规定发给他奖金;第三,奖金又不是商禄本人亲自领取的。这种情况,难道能够视为商禄利用职务之便贪污公款吗?他利用职务之便的表现何在?他贪污公款的行为又何在?认定他构成贪污犯罪的法律依据又何在?
   
  ④众所周知,风险股金,只是一种抵押性质的保证资金,在其承担的风险尚未发生之前,这种资金的所有权并未发生变更。缴纳风险股金与承担亏损风险和领取盈利奖金之间的关系,完全是一种民事法律关系。承包盈利,商禄可以得到责任奖金,如果承包亏损,商禄作为总承包人则必须按规定承担风险。因此,再退一步讲,在这个问题上,无论商禄本人具有多大责任,充其量也只能构成民事法律关系中的违约行为,与贪污犯罪毫无关系。
   
  综上,辩护人认为,起诉书对被告人有贪污分红款3680元的指控不能成立。   
   
  6.被告以三塑厂结帐为由,贪污台商黄××留下的400美元。
   
  起诉书认定,台商黄××来三塑厂办事,临走时交给北塑集团办公室主任丁园400美元,要其代为结宿费,而被告以厂子统一结帐为由,将400美元存于丁园处,由丁用厂内支票结算。因此,被告就贪污了这400美元,辩护人认为,这种指控既违背事实,也违背了法律。
   
  ①台商黄先生是三联公司总经理,他来承德三联办事,由三联结算宿费,是按合同规定办事,理所当然。虽然黄先生主动要求用自己的钱结帐,但商禄信守合同,坚持由三联结帐的做法,完全合法。因此,所谓“以厂子统一结帐为由”的说法,纯属主观臆断(见证据19)。   
   
  ②黄先生留下400美元给丁园,让其代为结算宿费,有多人在场,是在众目睽睽的场合下公开所为,而丁园又是与三联公司办公室财会人员关金颖一块去宾馆结算的宿费。在这种情况下,根本不存在贪污的客观条件(见证据20)。
   
   ③丁园是北塑集团办公室主任,在黄先生来承德时负责接待工作。她接下黄先生留下的400美元后,请示商禄如何处理,商禄让她先保存这笔多人知晓的400美元,并明确指示要还给黄先生。这完全是正常的工作安排,没有任何理由成为指控商禄贪污的根据。
   
  ④更加使人无法理解的是:1990年9月28日黄先生才留下这笔钱。9月30日丁园去结算宿费,当天晚上商禄就被捕。在这总共才历时3天的时间里,商禄既没有拿过这400美元,也没有碰过这400美元,钱一直放在丁园手中,商禄又没有做过要丁园隐匿这笔钱的任何表示。即使按照公诉人的主观推测,假定商禄真的打算贪污这笔钱,至少也得给他一点时间,让他留下作案的证据,并且要以丁园作为共犯。反之,就这样含糊其词,毫无根据地指控被告贪污了400美元,岂不是违背了正常人的思维逻辑?简直是岂有此理!
   
  综上,起诉书对商禄贪污400美元的指控不能成立。
   
  7.被告以在小金库报销个人借款的方式贪污2510元。  
    辩护人认为,对于这个问题,起诉书的指控与事实明显不符,在法律上同样没有根据。   
   
  ①1986年12月至1987年1月,商禄在厂生活部三次借款共2510元确实不假,但借款时出具了借条。这表明商禄借款是
公开、合法的行为。
   
  ②在1987年上半年决定将生活部的帐与厂财务的帐合并时,由副厂长裴绍成做主,决定将一些单据和借条用小金库款处
理。这其中包括商禄的这笔2510元借款和其他人的一些条子。
但这件事商禄本人并不知道,事后,裴绍成也没及时告知商禄。
这表明,用小金库报销个人借款的事与商禄本人无关(见证据21)。   
   
  ③直至1989年12月份,在有关部门过问小金库的情况时,裴绍成才向商禄提起这件事。商禄知道后批评了裴绍成,并于事后向厂财务科如数归还了这笔借款(见证据22)。
   
  ④起诉书指控,裴将用小金库款为商报销借款的事向商汇报后,“商以等等看为由,未曾还款。直到1989年12月27日商得知承德市人民检察院查询此款后,才将该款还厂财务科。”这一指控是没有根据的。   
   
  第一,裴绍成关于此事共有三次证言,一是1990年10月6日,二是1990年10月14日,三是1990年10月18日。这三次证言前后不一致。有的承认,事后他只向商禄汇报过一次,即只县在1989年底或1990年初的时候去北京时才向商汇报的。这个证词的时间和内容与商禄本人的供述是相一致的。而且裴的这个证词内容详细,语气也比较肯定。有的又承认他曾向商禄汇报过两次,即在1987年市二轻局党委副书记闫德友找过他以后,他“记得向商禄简单说过这件事”。而商禄本人则坚决否认这一点。并且裴的证词本身又是含糊的。这种证词本身就值得怀疑(见证据22、23)。
   
  第二,当时的承德市二轻局党委副书记闫德友证明:1987年他找裴绍成汇报处理这笔帐的问题时,只是向裴指出他处理的不合理,“但没让他立即纠正。这事就这样放下了。并且,事后他也没找商禄谈,也没告诉裴绍成让他和商禄谈”(见证据24)。
   
  以这两个人的证词和商禄本人的供述相互印证,不难得出结论:裴绍成关于曾向商禄汇报过两次的证言显然不具备可信性。
   
  第三,即使在这种不可信的证言中,裴绍成也从未讲过商禄作过任何“等等看”的明确表示。而仅仅是含糊其词地说“大意是再等等看,没有表明怎么处理。大概是这样的情况,具体想不起来了”和“商禄当时的原话我记木起来了,意思是让等等看,也没说怎么处理。”我们暂且不说这种十分勉强的证词是如何形成的,也暂且不去讨论它们的合法性问题。仅就这种凭借分析,猜测而形成的模棱两可的证词本身而言,就不具备起码的真实性、可靠性。所以,起诉书将这一点作为定罪的理由,并且是最主要的理由,显然是毫无事实根据的。
   
   ⑤起诉书还以商禄得知检察院查询此款后,才将该款还厂财务科为理由,推断出商禄具有贪污这笔借款的动机。而事实上,商禄不仅已经归还了借款,并且归还的时间是在检察院立案侦查之前。即当裴绍成去北京向商禄汇报此事以后,大约半个月左右,商禄回到承德时,就立即归还—厂借款。
   
  更重要的是,在商禄归还这笔借款之前,借条已经转到了厂财务科的帐上,并且,裴绍成还留了复印件。商禄即未抽回借条,也没有人毁掉借条。直到今天,借条的复印件还在检察院手里。留下借条去实施贪污,请问,难道世上会有这么愚蠢的贪污犯吗?既然借条放在厂财务科,借款行为就是手续健全的公开性行为,就不具备隐匿不还的任何可能性。而还款早晚只是一个时间问题。因此,商禄还款的时间与“检察院查询此款”的行为没有必然联系,与贪污犯罪的性质毫不相干。
   
  综上,商禄借款、还款手续合法;借款期间用小金库报销借条的行为是他人所为,商禄得知后即加以纠正,并主动还款。他既无贪污的行为,也不存在贪污的可能性。因此,起诉书对商禄贪污2510元的指控不能成立。
   
  8.被告贪污10台柯尼卡照相机款2050元。
    辩护人认为,商禄身为厂长,用董事津贴购买10台相机,为奖励送给厂领导和中层干部,纯属正常的职务行为。起诉书指控这个行为属于商禄个人贪污是毫无根据的。
   
  ①商禄在深圳开展销会时购买10台相机是人所共知的公开行为,回厂后将相机分送给副厂长和中层干部也是公开进行的。二者均未采取任何隐蔽手段。
   
  ②起诉书认定,商将8台相机“分别以个人名义送给厂领导和中层干部”。这种强加于人的指控是毫无任何事实根据的主观臆断。请看事实:   
   
  副厂长黄德春证实:“有一天上午,商禄把我叫到他办公室,商说:‘这次深圳开会,我带回几台照相机,给你一台,副厂级的每人一台,为了来客人时用着方便,就不收个人钱了。’”(见证据25)。
   
  副厂长马亚玲证实:“大约在1989年3、4月份,商禄从深
开商品展销会回来。有一天下午,商禄叫裴绍成通知我到他办公室去一趟。我到商厂长办公室后,商说:‘给你一台照相机’。我问他多少钱,他说:‘不要钱,是这次深圳开会的纪念品’。”(见证据25)。
   
  厂工会主席李汉青证实:“有一天在商禄办公室开会,开完会后,商禄叫我等一会儿。我问他有什么事,他说:‘给你一台照相机’。我问他多少钱。他说:‘等以后收点钱。”’(见证据25)。
   
  集团办公室工作人员徐丙霞证实:“在1989年3月底,丁园、李月平他们从深圳开展销会回来,听他们说在那每人发了一台照相机,是会议纪念。北塑集团就我一个人没去,我非常生气。他们在那儿开会能给,我在家也干工作,然后我就找我们厂子的王风玉书记,把我的想法向他说了。他说别着急,我问一下商厂长。没过几天,有一天下班后,商厂长把我叫到他的办公室给了我一台傻瓜照相机”(见证据25)。
   
  以上事实足以说明,所谓以个人名义送照相机的说法,如果不是捏造,那就只能是从天上掉下来的。
   
  ③商禄告诉黄厂长,这10台相机的钱要以董事津贴开支。
后来,黄厂长用小金库款报销,商禄本人并不知道(见证据26)。
退一步讲,即使商禄知道用小金库报销了这笔钱,也只能涉及到财务制度问题,而绝不能认定为贪污。因为商禄并未采取侵吞、盗窃或欺骗的方法将这笔钱占为已有。
   
  因此,商禄从深圳购买照相机送给厂领导和中层干部的行为同样也不能构成贪污罪。
   
  综上所述,双桥区人民检察院指控商禄犯有贪污罪的8项事实均不能成立,被告人商禄的上述行为不构成贪污罪。
   
  二、关于挪用公款罪
   
  辩护人认为,承德三塑厂指令其下属单位兴塑实业公司与房山区燕山华艺图片社签订“设备转卖协议书”,向其购买彩扩设备的行为,属于法人之间的合法经营活动,不具有挪用公款的性质。理由如下:
   
  1.签订协议事出有因,商禄的行为是为了维护三塑厂的利益。   
   
  在1987年正值三塑厂原料供应极端困难时期,商禄经承德市委秘书长介绍,找到北京向阳化工二厂副总工程师夏××向其求援。在夏××帮助下,北京向阳化工二厂在1987年至1989年之间共为三塑厂解决聚丙烯近3000吨,并与之建立了联营公司——燕承公司。仅这项援助就使三塑厂获利500多万元并解决了20多人的就业问题。更为重要的是,直至商禄被捕之后,向阳化工二厂还继续为三塑厂提供原料。正是出于这种与三塑厂利益悠关的经济协作关系,当夏××提出要三塑厂帮助其女婿杨×卖掉彩扩设备,解决资金困难的请求时,三塑厂购买了杨的彩扩设备满足了夏××的要求。在这项活动中,无论夏××的请求出于何种动机,但商禄的行为完全是为了维护三塑厂的经济利益。
   
  2.三塑厂购买对方设备的做法虽然具有一定的援助性质,但这种行为是在维护自身利益的前提下实施的。它不仅维持了向阳化工二厂继续向三塑厂提供原料的协作关系,而且在对方急需资金之时,廉价买进了对方急于出让的彩扩设备,并且在对方租用期间收取租金。更为重要的是,这种活动是在双方签订了正式协议,履行了正常法律手续的前提下进行的。双方的关系是法律承认的合同法律关系。这套彩扩设备的所有权和租金追索权至今仍属于三塑厂。而且目前承租合同已经履行,因此,这种合同行为的性质与挪用公款的概念和特征根本不能相容,没有任何理由将其混为一谈(见附件三)。
   
  3.挪用公款罪是职务犯罪。国家公务人员个人利用职务上的便利私自挪用公款是该罪的本质特征。而三塑厂的上述行为是由领导班子集体研究决定的,而且是经过反复讨论,反复争议,在达成共识以后才形成的原则性决议。在决议形成之后,又授权商禄与其他负责人一起,共同与对方洽谈、签约。而谈判、签约自始至终都是由副厂长黄德春主要负责的。这种活动,是一种完完全全的法人行为,没有任何理由强加到商禄个人头上(见证据27)。
   
  4.起诉书指控,“商禄为尽快达到目的又擅自改变原意见”,将联营计划改成设备转卖的方式。且不谈这种指控是否真实,即使如此,这也只是一种合作方式的变通,作为一厂之长的商禄,应当具有这种权力。因为这种变通并没有违背和改变集体决议的基本原则。起诉书还指控,商禄未经买方即兴塑实业公司负责人同意,就指令其在协议书上盖公章。似乎可以以此来说明商禄利用职权,私自进行了上述活动。然而,起诉书却不提另一个更重要的事实,即兴塑实业公司是三塑厂所属的下属单位。很明显,商禄在三塑厂领导班子集体决议形成之后,指示其下属单位执行决议,决不是将个人意志强加于人,而完全是无可非议的正当职务行为。
   
  综上所述,辩护人认为,被告人商禄经过集体研究决定之后,与房山区燕山华艺图片社签订设备转卖协议书,向其汇出设备款12万元的行为是合法的,不能构成挪用公款罪。
  
  三、关于玩忽职守罪
   
  关于起诉书对被告人的这项指控,辩护人实在感到大惑不解。众所周知,玩忽职守罪,是指国家工作人员由于对工作严重不负责任,擅离职守,不尽职责,或者在工作中马虎大意,不正确履行职责义务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。然而,在商禄从香港购买模具的活动中,根本就找不到上述特征的影子。请看事实:
   
  1.在购买模具之前,商禄曾派人在国内作考察。结果表明,国内虽有生产这种模具的厂家,但是交货期长、寿命短,并且材质不好,用的是45#钢而不是模具钢。因此,才决定由香港引进。而事实证明,从香港引进的模具所使用的确实是模具钢。
   
  2.在三塑厂内部经过考察、研究、论证之后,又于1986年2月7日和3月10日以书面形式向承德市二轻局先后呈送了《关于请求准予在香港定制模具的报告》和《关于在香港订制模具呈请外汇额度的报告》。1987年1月14日经河北省经经委审核批准,又将该项目列入承德市1986年技术改造计划。   
   
  3.经过内部考察和上级部门同意后,三塑厂又委托中国机械进出口公司北京分公司与港方正式签订了内容详尽的购销合同,并且在合同中明确规定了各方的违约责任。   
   
  以上三点,足以表明商禄进行该项活动时的负责精神和慎重态度。
   
  4.当对方违约,延期交货和模具质量不合格的事实发生后,  商禄采取了一系列补救措施,多次请对方派人来调试、维修设备,请求有关部门进行技术鉴定,向对方要求索赔,直至对方同意出钱在北京另行定做模具。这一系列行为,表明商禄在这个问题上一直是忠于职守,认真负责的(见附件一)。
   
  5.港方同意出钱在北京另行定制模具后,由于没有人民请求三塑厂先行垫付83000元,并且出具了正式借据。为尽快得到模具投人生产,商禄请示局领导并得到同意后,才同意先行垫款(见证据28)。
   
  6.从香港引进的模具,经过进一步调试,后来已经投入使用,并且取得了较好的效益。
   
  以上大量事实充分证明,在这项购买模具的经济活动中,虽然由于港方的违约事实,在客观上使三塑厂蒙受了一定的经济损失。但在这项活动的整个过程中,商禄却始终尽心尽力,忠于职守,他先有考察、论证,后有请示、汇报,对方违约后又积极采取各种补救措施,以求减少损失。没有任何玩忽职守的行为表现,也没有造成法律所要求的严重后果。即使退一步讲,这种行为充其量也只能是一种经营活动中的决策失误而已。如果这种情况也能算作是犯罪,那么,不知有多少个企业领导人将会因对方的违约行为而陷入牢狱之灾!而这样做的结果,无疑是对企业正常经营活动的干扰和严重破坏!是对法律的亵渎!
   
  四、关于毁灭公文、证件罪
   
  辩护人认为,起诉书对于被告人犯有毁灭公文、证件罪的指控,事实不清,对象不符,缺乏法律依据,混淆了违反财经制度行为与犯罪行为的界限。   
   
  1.起诉书指控,商禄授意主管人员烧毁小金库单据30多万元,事实究竟如何7   
   
  第一,在决定小金库单据是否烧毁的问题上,说法始终不一致。有人说会上研究时决定烧毁,而商禄本人则始终坚持说,他的意见是对外说烧毁,对内不烧。商禄的这种说法不无道理,因为他作为企业的一把手,对于小金库的开支情况负有监督责任,应当心中有数。
   
  第二,既然在多次会议上都决定要烧毁小金库的单据,商禄也积极坚持烧毁,为什么事实上却没有全部烧毁?为什么又偏偏留下商禄等少数几个人经手的一部分单据没有烧毁?这个事实可以说明两个问题:①烧毁30多万元的小金库单据到底是真是假?究竟烧毁了多少?这个情况至今还是一个谜!②如果真如起诉书所说,烧毁单据是商禄授意,那么,就只会存在两种可能:要么全烧,要么全都不烧。因为从来没有一个证明过,商禄授意要烧一部分,留一部分,尤其是让把他自己经手的条子保留下来。这一点进一步证明,小金库单据烧与不烧的真正权力,并不掌握在商禄之手。  
   
   2.无论小金库的单据是否真正烧毁,其决定都是集体研究、集体决定、集体签名的。这一点已经无可非议(见证据29)。然而,毁灭公文、证件、印章罪却只能是个人犯罪,并不追究法人的刑事责任。在这种情况下,即使追究责任,也应当追究直接负责的主管人员和直接责任人员的责任。而商禄什么理由成为主要的追究对象呢?可是,起诉书却置他人无问,将一切责任都统统加到商禄的头上,显然是没有法律根据的。   
   
  3.根据《刑法》第167条的规定,毁灭公文、证件、印章罪的对象只能是公文、证件和印章。其中,公文是指以国家机关、企事业单位、人民团体的名义制作,用以联系事物、措导工作的书面文件,例如:指示、决议、命令、请示报告等等。证件,是指由有权制作的机关、单位、团体颁发的,证明身份和权利义务关系或有关事实的凭证。例如:工作证、身份证、营业执照、结婚证等等。而小金库的单据,却显然不能包括在公文、证件的范围之内,不属于本罪的犯罪对象。
   
  4.《中华人民共和国会计法》第26条规定:“单位行政领导人、会计人员和其他人员伪造、变造、故意毁灭会计凭证、会计帐簿的,给予行政处分;情节严重的,依法追究刑事责任。”请注意,所谓会计凭证,《会计辞典》解释为:“用来记载经济业务的发生,明确经济责任,作为记帐根据的书面证明。通过会计凭证的填制和审核,不仅可以保证帐簿记录的真实可靠,而且可以检查各项经济业务是否合法、合理,促进有关单位贯彻执行国家的方针、政策、法令、制度和计划,维护财经纪律。”而小金库的资金,则是违反财经纪律,不合法的开支,未纳入财务收支管理的帐外款和非法支出。很显然,《会计法》所保护的是财会工作的正常活动,而小金库则是本应依法取缔的帐外不合理开支。由于设立小金库本身的不合法性,使得小金库的白条子,不能进入会计凭证。因而它不是会计凭证。它与《会计法》所规定的会计凭证、会计帐簿在性质和法律地位上完全不同。因此,根据《会计法》的规定,小金库的单据同样不能成为毁灭公文、证件、印章罪的犯罪对象。
   
  5.小金库的出现和存在,是在改革、开放这一特定条件下出现的新问题,在国家机关和企事业单位中具有相当广泛的普遍性。为了整顿财经纪律,彻底解决好小金库问题,国务院于1989年11月14日正式发出了《关于清理检查“小金库”的通知》。11月17日,财政部、国务院税收、财务、物价大检查办公室又作出了贯彻落实《国务院关于清理、检查小金库的通知》的具体规定。《通知》和《规定》明确指出,私设小金库的性质是违反国家财经制度,并且对于清理、检查小金库的方法要求和政策原则等作出了具体规定。根据这些规定和承德市的要求,三塑厂已经对小金库进行了彻底的自查自检并接受了市税务局联合检查组的复查,于1989年12月30日呈交了《关于清理、检查小金库工作的报告》。报告中有检查、有认识,并且如实汇报了小金库资金来源和支出的具体情况。承德市有关部门也对三塑厂的小金库问题作出了具体处理(见附件二)。
   
  以上情况说明,既然国务院已经对清理检查小金库问题作出专门规定,就应当按照国务院的规定来处理小金库问题。而在国务院的规定中,除了发现有个人贪污等触犯刑律的行为以外,并不要求移送司法机关作犯罪处理。承德市税收、财务、物价大检查办公室于1989年10月9日发布的《关于清理“小金库”的紧急通知》也只是规定,对于“利用小金库手续不健全进行贪污的,要依法惩处”。更为清楚的是:国务院《规定》第3条第2款第3项明确指出,“为有利于开展清理和检查工作,自国务院《通知》发布之日起,小金库资金一律停止支付。如有继续支付、转移资金、将帐内资金转作帐外销毁帐目、凭证、记录的,要从严处理。“这一规定已经十分明确划定了清理小金库时处理销毁帐目、凭证、记录行为的政策界限:   
   
  第一,该款所指的“将帐内资金转作帐外销毁帐目、凭证、记录”,无疑是指将帐内资金转作帐外后销毁那些原有的会计帐目、凭证、记录,而并不是那些根本就无法人会计帐的小金库的帐目、凭证、记录。
   
  第二,该款所指的支付,转移小金库资金,销毁上述凭证的行为,必须是在国务院《通知》发布后,有禁不止,继续进行的。《通知》发布之前所实施的上述行为,也不属于该款规定的范围。   
   
  第三,即使对于触犯该款规定的行为,也只是要求从严处理,而并未要求移送司法机关作犯罪处理。
   
  综上,即便是三塑厂经过领导班子决定后烧毁了小金库单据,那么,首先,他们烧毁的不尽上述规定中所指的特定对象,其次,他们烧单据的行为不是在国务院《通知》发布后继续实施的。因此,这种行为连国务院《规定》第3条第2款第3项所要求的“从严处理’’的严重程度也尚未达到。在这种情况下,追究商禄个人刑事责任的法律依据又从何而来呢?难道国务院的规定没有法律效力吗?
   
  根据上述理由,辩护人认为,起诉书对于商禄犯有毁灭公文。证件罪的指控,不仅事实不清,对象不符,而且明显缺乏法律依据,无论依照我国《刑法》、《会计法》,还是依照国务院关于清理检查小金库的《通知》和《具体规定》,都没有理由追究商禄的刑事责任。因此,起诉书对商禄犯有毁灭公文、证件罪的指控不能成立。
   
  综观全案,辩护人认为,承德市双桥区人民检察院对于商禄包括11项具体犯罪事实的前述四种犯罪的指控,事实不清,证据不足,适用法律不当,因此,统统不能成立。被告人商禄无罪!
   
  在此,辩护人还要着重指出一个十分重要的问题:
   
  根据我囱《刑法》规定,犯罪的本质特征是行为人的行为具有法律要求的社会危害性。而根据对本案的调查和审理,可以充说明,被告人商禄的行为并不具备这一本质特征,这正是考查和确认本案性质的关键问题。
   
  首先,被告人商禄作为承德市第三塑料厂厂长和中国北方塑料编织工业集团总经理,在建立、发展三塑厂和北塑集团的过程中做出了巨大贡献,被评为河北省劳动模范。由于他的不懈努力,使北塑集团迅速发展成为在全国500家大集团公司中排列前121名,在国内外建立各种横向联合关系,具有一定国际影响的联合企业,这些成绩,是有关部门和群众有目共睹的。
   
  其次,商禄在工作中确实犯有一定的错误,但这种错误主要是在改革的尝试中出现的,应当加以客观的分析,不能混淆罪与非罪的界线。
   
  当前,我国正处在经济体制改革的条件下,在经济体制改革不断深入和不断探索的过程中,由于新旧体制的交错和变更,许多新的问题和难题会不断出现,这些难题正是通过改革者的大胆尝试和不断实践才逐步得以解决的。因此,改革者的道路不仅是曲折的,而且是艰难的。党中央一再提倡、鼓励要加大改革的步伐,要在改革的道路上勇于创新,大胆尝试,并要求我们正确对待改革过程中出现的错误和失误,严格掌握好政策的界线。
   
  本案的全部事实表明,商禄作为一个具有改革精神的优秀企业家,在取得了巨大成绩的艰苦创业的道路上,确实也出现了一些这样那样的错误和失误。但这些错误和失误主要是在特定的背景和条件下出现的,并不具有法律所要求的社会危害性。
   
  例如:在小金库的问题上商禄确有错误,但是,小金库出现的背景是人所共知的,问题的关键是,商禄并未利用小金库去贪污公款,满足私欲,而是在特定经济环境的迫使下不得不以此来求得企业的生存和发展。更值得我们注意的是:中央有关部门在清理、检查并取缔小金库的同时,已经调整了财经政策,将过去企业只能以小金库开支的一些必要经费纳入了合法的轨道,据了解,三塑厂取缔小金库后,被允许花销的同类费用每年就可达10万元左右,这一点充分证明,小金库中的一些经费开支在当前条件下确实具有一定的不可避免性。正因为如此,中央在处理小金库的问题上,才持以慎重态度,并做出专门的规定,而法律也没有规定对小金库问题追究刑事责任。   
   
  又如,在重复报帐和台商黄××结算宿费的问题上,商禄也确有失误,至少可以说明商禄在对待报帐问题上不够认真,不够慎重。但是分析这种失误不能脱离当时的背景和商禄本人的具体情况,商禄每天忙于企业的事务,一年中又有300多天出差在外,连自己的家事都置之度外,如果要求他事无巨细,不能出现一点差错,对一个年近60岁的老人来说,显然是一种过分的苛求。他确实重复报销了补助费,但也确实有少领补助费的时候,这足以证明他对报帐天数的问题并不完全清楚。然而,公诉人却在没有任何充分证据,证明被告人具有骗取公款的主观故意的情况下,仅仅以重复报销的客观结果,就认定被告人犯有贪污罪,完全是一种违背法律的客观归罪。
   
  综上,只要站在客观、公正的立场上来分析本案,就会发现,本案中的种种罪名,要么是不加分析的客观归罪,要么是凭借办案人员的主观推定,唯一缺少的,就是法律规定的犯罪构成要件,就是证明被告有罪的充分证据,就是被告人行为的社会危害性。
   
  这样的指控显然是不能成立的!
   
  公诉人应当清楚,我国刑法的主要任务之一,就是保护改革,保护四化建设的顺利进行。那么,对于商禄的指控,是否符合刑法任务的要求呢?
   
  对于商禄这样一个勇于改革、努力工作的企业家,本应以肯定成绩、纠正错误的正确方法加以对待,使他扬长避短,在经济建设中为国家做出更多的贡献,然而,承德市检察机关却在缺乏基本证据的情况下,以有罪推定为前提,先人为主,不顾客观事实,不顾法律规定,不惜花费大量人力物力,不惜强行划拨北塑集团在经营活动中可以发挥重大作用的30万元巨款.以一年多的侦察,一年多的羁押,以一些无法成立的罪名,反反复复地提起公诉,甚至将已经法院判决不予认定的事实和经检察机关反复侦查已经自行否定的罪名,又重新拿出来,提起公诉,这种做法究竟是保护改革,还是妨害改革,难道不应当引起深思吗?
   
  由手商禄的被捕和羁押,三塑厂的生产受到影响,北塑集团人心涣散,濒于解体,好几个中外合资项目中外商正在陆续撤回资金,有的外商甚至误解商禄的被捕与政治原因有关,失去了在大陆投资的信心。这一系列经济损失和政治影响,究竟是促进了改革,还是影响了改革?难道不应当引起重视吗?
   
  回顾本案侦查和审理的前前后后,辩护人认为,检察院的有关办案人员在对本案的侦查、起诉工作中,违背了以事实为根据,以法律为准绳的基本原则,态度是不够严肃的。这种态度是不利于对本案进行正确审理的。也是不符合刑法任务要求的。
   
  为此,辩护人诚恳地希望:任何一个法律工作者,都应以国家利益为重,以改革大业为重,以法律的原则为重,公正、慎重地对待本案。
   
  最后,希望法庭在查清事实的基础上,依法对本案作出公正的判决。
   
        辩护人:北京市侨务律师事务所律师  许玲斐
                    北京市第六律师事务所律师  田文昌
                                 
                       1992年3月4日


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